Jak to banki klientom (nie)doradzały…

Fot. Mark Moz

Pamiętacie ten wiersz Adama Asnyka?

„Między nami nic nie było
Żadnych zwierzeń, wyznań żadnych
Nic nas z sobą nie łączyło
Prócz wiosennych marzeń zdradnych”

Ten utwór idealnie oddaje nastrój panujący na salach rozpraw, kiedy to w sporach klientów z bankami o opcje walutowe lub transakcje cirs dochodzi do przesłuchania pracowników banków. Pytanie o doradztwo pojawia się zawsze i nagle każdy pracownik banku, niczym na wieczorku poezji, zaczyna recytować: „Między nami nic nie było, żadnych zwierzeń, wyznań żadnych, nic nas z sobą nie łączyło…”. Nie było doradztwa, rekomendacji, przekonywania o dalszym umacnianiu się waluty, sugerowania, iż nie ma co czekać z transakcją czy wskazywania, iż grzechem byłoby nie zrobić takiej transakcji. Nie było wykresów i profilów wypłaty zysków.

Słowo „doradca bankowy” nie oznaczało wcale, że pracownik posługujący się tym tytułem doradzał, a pieczątka „doradca finansowy” była tylko kaprysem pracodawcy, który wyposażył w nią biednego, nieświadomego pracownika. Zapewne było tylko niemrawe spotkanie w siedzibie klienta, a pracownik Banku, stukając długopisem o blat biurka w milczeniu czekał aż klient, świetnie rozeznany w nieograniczonym portfelu egzotycznych produktów wybierze i dopasuje odpowiedni dla siebie produkt z najwyższej półki inżynierii finansowej (notabene w 2008 r. pracownicy banków często dwójkami i trójkami fatygowali się do siedziby klienta, cóż za niespotykana wcześniej ani później troska o interes klienta).

Może jednak coś między nami było…
Być może za czasów Asnyka łatwo było zaprzeczać pewnym faktom i relacjom, obecnie – w dobie internetu i swobody komunikacyjnej istnieją możliwości odtworzenia zdarzeń z lat 2007-2008. Charakterystyczne dla opcji oraz transakcji cirs było to, iż zawierano je w trakcie rozmowy telefonicznej. W efekcie zapis rózmów telefonicznych często stanowi dowód w sprawie, co pozwala na poznanie rzeczywistego przebiegu rozmów. Okazuje się, iż nierzadko rozmowy te nie mają charakteru wyłącznie transakcyjnego, nie sprowadzają się wyłącznie do ustalenia suchych warunków umowy. Z przebiegu rozmów można wyczuć towarzyski ton, pojawiają się rozmowy o urlopach, zdrowiu dzieci. Niekiedy żarty, śmichy i chichy.

Ale nie to jest najistotniejsze (choć też nie można powiedzieć, iż bez znaczenia – bo potwierdza stosunek zaufania klienta do pracownika banku) – o wiele bardziej istotne jest, że to właśnie pracownicy banku najczęściej dzwonili z propozycją zawarcia transakcji. Już sam ten fakt wskazuje na element doradztwa. Skoro pracownik banku, obserwujący na bieżąco sytuację na rynkach finansowych i walutowych dzwoni do klienta z propozycja transakcji, to tym samym sugeruje, iż jest odpowiedni moment na zawarcie transakcji, w istocie zatem rekomenduje zawarcie takiej transakcji.

„Nie ma na co czekać”

Tytułem przykładu warto zacytować jednego z pracowników banku, który zadzwonił z propozycją transakcji opcyjnej na USD, gdzie pracownik trzykrotnie przekonywał klienta, iż dolar w ciągu najbliższych 12 miesięcy będzie spadał (transakcja była zawierana 15 lipca 2008 r., klient stracił na niej ok. 3,3 mln zł). Na początku rozmowy pracownik wskazuje: „(…)chciałbym Pani zaproponować transakcje na jeden rok czasu zabezpieczającą dlatego, że wydaje mi się, że będziemy spadać cały czas z tym dolarem. Widać że euro/dolar idzie do góry (…) więc euro/dolar do góry, dolar/złoty pewnie w dół”. Następnie – w trakcie rozmowy pracownik konsekwentnie utwierdzając klienta w przekonaniu, że dolar będzie się osłabiał wręcz rekomenduje zawarcie transakcji „(…) Przy bieżących poziomach no wydaje mi się po prostu, że jest duże prawdopodobieństwo tego, że kursy będą spadać i według mnie nie ma co czekać” .”

Czy zwrot „nie ma na co czekać” nie stanowi rekomendacji? Nierzadko przecież można znaleźć rekomendacje agencji ratingowych (chociażby na różowych stronach „Rzeczypospolitej) co do portfela akcji, które ograniczają się do dwóch słów: „kup teraz” lub „sprzedaj teraz” i w tym przypadku nikt nie ma wątpliwości, że te dwa słowa stanowią rekomendację. Jeżeli dwa słowa można uznać za rekomendację, to tym bardziej za rekomendację można uznać zwrot „nie ma na co czekać” z zawarciem transakcji opcyjnej, poprzedzony trzykrotnym przekonywaniem, że złotówka będzie się umacniała względem dolara (na marginesie tylko dodam, że dzień przed tą rozmową telefoniczną eksperci tego samego banku wydali prognozę, w której przewidywano umocnienie się dolara względem złotówki – oczywiście pracownik banku w rozmowie telefonicznej nie wspomniał o tym klientowi).

„Grzech nie zrobić”
Rekomendacje mogą mieć różne formy. Niektórzy ujmowali je nawet w kanonach religijnych, sugerując, że nie zawarcie transakcji w momencie połączenia telefonicznego byłoby…grzechem. Cytuję (w efekcie tej akurat rozmowy klient stracił ponad milion złotych):

Pracownik Banku: „(…) on jest generalnie bardzo taki… szczerze powiedziawszy grzech nie zrobić.”
Klient: „Jaki jest tam teraz kurs?”
Pracownik Banku: „Kurs jest lepszy, bo jest 2,36 z kawałkiem, ale z tego powodu grzech nie zrobić. Mianowicie on jest amortyzowany. Amortyzowany i to co miesiąc od pewnego momentu.”
Klient: „A co to znaczy amortyzowany?”
Pracownik Banku: „Spłacacie się trochę kapitału. Także mówię grzech nie zrobić. Już mieliśmy taki przypadek na EUR/CHF no i klient po prostu super zadowolony był. Nawet jeżeli kursy były niekorzystne, to on tak czy siak dostawał od nas pieniądze.”

Czyż po takiej rozmowie jakikolwiek klient powinien mieć wątpliwości, co do sensowności zawarcia transakcji? Kto z nas nie chciałby zarobić nawet przy niekorzystnym kursie? Z informacji pracownika banku wynika, że inny klient był po prostu super zadowolony. Myślę, że akurat ów pracownik banku dobrze by się sprawdził także podczas sprzedaży kompletu garnków na spotkaniu dla seniorów.

Dokumenty nie kłamią
Ale rozmowy telefoniczne to nie jedyne dowody, że pracownicy banków nie mieli oporów w doradzaniu i rekomendowaniu. Jest szereg dokumentów bankowych, w których wprost pojawia się potwierdzenie doradztwa. I o ile rozmowa telefoniczna podlega ocenie, a więc sąd może ocenić (słusznie czy nie) iż żadnego doradztwa nie zauważa, o tyle ten sam sąd nie będzie już mógł udawać, iż doradztwa nie dostrzega, skoro sam bank sam potwierdza to w swojej dokumentacji. Poniżej wybrane dokumenty poszczególnych banków, na podstawie których można wykazywać fakt świadczenia doradztwa albo delegowania przez bank doradców do określonych produktów.

Bank Millennium w „Sprawozdaniu Zarządu z działalności Grupy Kapitałowej Banku Millennium za okres 12-tu miesięcy zakończonych 31 grudnia 2007 r.” (str. 43) zachwalając znakomitą jakość działania departamentu transakcji skarbowych wskazał:
„(…) Dzięki takiej współpracy firmy mogą korzystać z fachowego doradztwa doświadczonych dealerów rynku walutowego, dostępu do szerokiej gamy produktów, które pozwolą na zbudowanie strategii transakcyjnych optymalnie dopasowanych do potrzeb Klienta, a także do bezpłatnych opracowań i analiz makroekonomicznych przygotowywanych przez zespół ekspertów Banku.”

BRE Bank (obecnie Mbank) w „Sprawozdaniu Zarządu z działalności BRE Banku w 2008 r.” (str. 11) poinformował: „zakłada się wzrost liczby obsługiwanych firm z tego segmentu poprzez aktywna akwizycje podmiotów mających wysokie wymagania co do zakresu i jakości produktów finansowych oraz oczekujących najwyższych standardów obsługi, jak również doradztwa w zakresie usług finansowych”.

Bank Handlowy w publikacji „Kontakt. Magazyn finansowo ekonomiczny dla klientów”, nr 01/27/2008, w artykule dotyczącym możliwości zabezpieczenia przed ryzykiem walutowym na str. 11 wskazał: „Serdecznie zapraszamy do skontaktowania się z zespołem doradców Pionu Skarbu, którzy pomogą wskazać ewentualne obszary działalności firmy narażone na zmiany kursów, przedstawić możliwe scenariusze kształtowania się sytuacji na rynkach międzynarodowych i oszacują wpływ ewentualnych niekorzystnych zmian kursów walutowych na wynik firmy”.
Fortis Bank (obecnie BNP Paribas) w prezentacji dla klientów pt. „Zarządzanie Ryzykiem Walutowym” informował: „Zespół dealerów ds. relacji z Klientami Fortis Banku nie tylko przeprowadzi na Państwa zlecenie transakcje na rynkach finansowych, ale przede wszystkim doradzi z jakich instrumentów warto korzystać”.

Noble Bank (obecnie Getin Noble Bank) zredagował nawet na swojej stronie internetowej podstronę poświęconą doradztwu finansowemu: „Doradztwo w Noble Banku. Z doradcą Noble Banku mogą Państwo zaplanować zakup nieruchomości, start w życie dziecka, emeryturę i wiele innych przedsięwzięć finansowych. U nas Państwa potrzeby i satysfakcja są najważniejsze. Tylko taki model doradztwa ma dla nas sens.(…). W Noble Banku mogą Państwo liczyć na doradztwo w zakresie nieruchomości, podatków i innych dziedzin, które mają wpływ na finanse osobiste. Warto zaufać naszym poradom, bo rozumiemy lepiej niż ktokolwiek inny, że każdy z nas wymaga indywidualnego podejścia”
Co łączy te banki? Ich pracownicy jak jeden mąż wspólnie wypierają się faktu świadczenia usług doradztwa. Jakże zabawnie w kontekście tych dokumentów brzmią zeznania pracowników banku, którzy chyba nie mając świadomości ich istnienia, stanowczo zapewniają, że mieli zakaz doradzania…

Doradztwo nie musi wynikać w umowy
Najczęstszym argumentem banków przeciwko twierdzeniu klientów o doradztwie banków jest powoływanie się na brak zawartej umowy o doradztwo. Tu wskażmy stanowisko Sądu Najwyższego i Komisji Nadzoru Finansowego, które potwierdziły, iż do uznania, iż jest świadczona usługa doradztwa nie jest konieczne zawarcie umowy o świadczenie usług doradczych a decydujące są elementy faktycznego zachowania banku i relacji z klientem. Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 16 lutego 2011 r. (IV CSK 225/11) wskazał: „Jeżeli nawet taki element doradztwa nie pojawia się wprost w treści umów lub wzorcu umownym (regulaminie bankowym, art. 384 k.c.), to można byłoby go doszukiwać się w odpowiednich okolicznościach m.in. w układzie i sposobie funkcjonowania stosunków łączących dany bank z kontrahentem (art. 60, 65 k.c)”.

Podobnie Komisja Nadzoru Finansowego w piśmie z dnia 3 września 2013 r. stwierdziła m.in.: „(…) iż zawarcie umowy o świadczenie usługi doradztwa inwestycyjnego nie jest przesłanką konstytuującą faktyczne wystąpienie usługi doradztwa inwestycyjnego. Tego rodzaju okolicznością jest natomiast zachowanie firmy inwestycyjnej (osób działających w jej imieniu) w sposób wypełniający dyspozycję art. 76 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi.”

Co dalej?
Naturalnie – powyższe okoliczności nie przesądzają o tym, iż doradztwo oraz rekomendacje pojawiały się zawsze i wszędzie, w przypadku każdej oferowanej transakcji pochodnej. Warto jednak na powyższe okoliczności się powołać. Warto prześledzić przebieg rozmów telefonicznych, warto prześledzić dokumentację umową, prezentacje redagowane przez bank. Warto prześledzić różne materiały autorstwa banków – sprawozdania zarządów, biuletyny itp., w szczególności te z okresu zawierania transakcji a więc lata 2007-2008.

Przedstawienie dokumentacji pochodzącej od banku, w której bank wprost przyznaje się do świadczenia usług doradztwa albo zapraszał do skorzystania z usług doradców, powinno zmienić optykę sądu. Sądy nie powinny już z politowaniem patrzeć na klienta banku, który opowiada jakieś bajki o rzekomym doradztwie banku (tak często właśnie jest), a wręcz przeciwnie – przyjąć, iż bank był otwarty na doradztwo, co powinno implikować po stronie sądu rzetelną ocenę materiału dowodowego w zakresie szerszym niż tylko zapewnienia pracownika banku.

Autor: Dariusz Wółkiewicz, adwokat z Kancelarii Radców Prawnych i Adwokatów Nowakowski i Wspólnicy Sp.k. w Warszawie

Fot. Mark Moz, flickr.com